Skattereglen diskriminerede udenlandske borgere og var derfor EU-stridig, selv om de portugisiske myndigheder gjorde det muligt for udenlandske borgere at vælge den fra. En EU-stridig regel bliver altså ikke lovlig ved at give borgeren valgfrihed.
Den 18. marts 2021 afsagde EU-Domstolen dom i en sag anlagt af MK, der er en person, som er skattemæssigt hjemmehørende i Frankrig, mod Autoridade Tributária e Aduaneira (skatte-, afgifts- og toldmyndighed, Portugal) (herefter AT). Tvisten angik ATs skatteansættelse for MKs indkomst for 2017. I Portugal findes en regel, hvorefter kun 50 pct. af avancen ved salg af fast ejendom skal medregnes til den skattepligtige indkomst. Denne regel gælder som udgangspunkt kun for portugisiske skatteydere. Udenlandske skatteydere kan dog krydse af på forsiden af den periodiske selvangivelse, således at de bliver skattemæssigt behandlet som hjemmehørende i Portugal og dermed kan gøre brug af de skattemæssige fordele, som hjemmehørende personer har.
Personer, som ikke er skattemæssigt hjemmehørende i Portugal, bliver underlagt en skattesats på 28 pct. af hele den realiserede avance og kan ikke nøjes med alene at medregne 50 pct. af avancen. Denne regel udgjorde sagens juridiske kerne. MK havde i juli 2017 afstået en ejendom beliggende i Portugal for 180.000 euro. Denne ejendom havde MK i 2002 erhvervet for under 80.000 euro. MK havde dermed realiseret en avance på salg af fast ejendom, og det er netop denne avance, der er omdrejningspunktet for tvisten. Den 31. maj 2018 indgav MK sin selvangivelse og oplyste om sin afhændelse af den faste ejendom. MK havde krydset af på sin periodiske selvangivelse, således at MK skulle behandles som ikke-hjemmehørende i Portugal. MK kunne dog have sat kryds i rubrikken, der gav MK mulighed for at blive skattemæssigt behandlet, som var MK hjemmehørende i Portugal. Denne valgfrihed blev indført i Portugal som følge af en anden EU-dom fra 2007 om den samme del af den portugisiske skattelovgivning, der dengang blev fundet i strid med EU-retten. Valgfriheden blev indført for at bringe lovgivningen i overensstemmelse med EUretten.
Den 5. juli 2018 lavede AT en skatteansættelse for MK på 24.654,22 euro, efter MKs valg om at blive behandlet skattemæssigt som ikke-hjemmehørende i Portugal. MK valgte den 30. november 2018 at anfægte denne skatteansættelse. MK mente, at skatteansættelsen hvilede på en lovgivning, der forskelsbehandlede på baggrund af, hvorvidt man havde bopæl i Portugal eller ej. MK mente, at denne forskelsbehandling udgjorde en restriktion for de frie kapitalbevægelser, hvilket er i strid med traktatens forbud mod restriktioner for kaptalbevægelser. MK mente, at det faktum, at der foreligger valgfrihed mellem en diskriminerende skatteordning og en ikke-diskriminerende skatteordning, ikke kan udelukke den diskriminerende virkning. Tribunal Arbitral Tributário (Centro de Arbitragem Administrativa CAAD) (voldgiftsret i skatteretlige sager (center for forvaltningsvoldgift CAAD), Portugal) besluttede derfor at udsætte sagen og forelægge EU-Domstolen spørgsmålet om, hvorvidt valgfriheden indført efter EU-dommen fra 2007 har bragt portugisisk skattelovgivning i overensstemmelse med EU-retten, eller om skattelovgivningen fortsat er i strid med EU-retten.
EU-Domstolen konstaterede indledningsvis, at avancen for salget af den faste ejendom var omfattet af begrebet kapitalbevægelse og dermed omfattet af anvendelsesområdet for traktatens forbud mod restriktioner for kapitalbevægelser. Herefter konstaterede EU-Domstolen, at der forelå en forskelsbehandling ved realisering af avancer ved overdragelser af fast ejendom. Forskelsbehandlingen bestod i, at Portugal havde forskellige skatteregler, alt efter om den skattepligtige var hjemmehørende i Portugal eller ej. Dette medførte en større skattebyrde for ikke-hjemmehørende personer, og disse var dermed stillet mindre gunstigt end hjemmehørende personer. Dette udgør efter EU-reglerne en restriktion for kapitalens frie bevægelighed, hvilket kan være i strid med EU-retten. EU-Domstolen skulle herefter tage stilling til, om denne restriktion kunne objektivt begrundes og dermed alligevel være i overensstemmelse med EU-retten. EU-Domstolen bemærkede, at det er tilladt for medlemsstater at sondre mellem hjemmehørende personer og ikke-hjemmehørende personer, hvis denne sondring ikke udgør et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning i kapitalens frie bevægelighed.
EU-Domstolen fandt, at den forskellige behandling af hjemmehørende og ikkehjemmehørende borgere i forbindelse med avancer opnået ved salg af fast ejendom alene kan være forenelig med EU-retten, hvis forskelsbehandlingen angår situationer, der ikke er objektivt sammenlignelige eller er begrundet i tvingende almene hensyn. EU-Domstolen tog stilling til dette og fandt, at forskelsbehandlingen angik objektivt sammenlignelige situationer. Desuden, at forskelsbehandlingen ikke kunne begrundes i tvingende almene hensyn. Sluttelig skulle EU-Domstolen tage stilling til det forhold, at ikke-hjemmehørende personer havde mulighed for at vælge at blive beskattet efter samme regler som personer hjemmehørende i Portugal og dermed reelt fravælge tabet. Den omstændighed, at der er valgfrihed mellem en diskriminerende ordning og en ikke-diskriminerende ordning i det foreliggende tilfælde, kunne ikke udelukke den diskriminerende virkning.
Ifølge EU-Domstolen gælder det, at såfremt en sådan virkning anerkendtes, ville det medføre lovliggørelse af forhold, der fortsat er EU-stridige. EU-Domstolen udtalte i forlængelse heraf, at denne ved tidligere lejligheder har præciseret, at en national ordning, der begrænser en traktatfæstet grundlæggende frihed, stadig er uforenelig med EU-retten, uagtet at anvendelsen af denne er fakultativ altså valgfri. Baseret på ovenstående, og selv om der tages hensyn til skatteordningens valgfrie karakter, kunne det ikke føre til et andet resultat, end at den portugisiske skatteregel var i strid med EU-retten. Dette også selv om der efter EU-dommen i 2007 blev indført den ovenfor omtalte valgfrihed.
Denne dom viser, at selv om regler, der håndhæves i strid med EU-retten, gøres valgfrie, medfører dette ikke, at reglerne bliver forenelige med EU-retten. Medlemsstaten skal derfor bringe brugen af reglen til ophør og ophæve reglen i sin helhed. Denne pligt påhviler medlemsstater, når en national regel underkendes, for at sikre, at der ikke opstår usikkerhed om borgernes retsstilling. En retsstridig regel vågner ikke automatisk op, blot fordi den gøres valgfri at være underlagt.
